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第 18 卷第 5 期 2014 年 10 月 中共中央党校学报 Journal of the Party School of the Central Committee of the C．P．C． Vol.18， No.5 Oct.， 2014 地方立法权扩容与国家治理现代化 焦洪昌 马 骁 （中国政法大学 法学院，北京 海淀 100088） [摘要] 立法法修改过程中，一个具有宪制性意义的内容是拟赋予所有设区的市以地方立法权。 这一变化将会对宪法确立的立法体制、 法制统一原则和我国的国家结构形式产生重大影响， 进而对宪 法的监督和实施提出更高的挑战。在推进法治中国建设的历史节点上， 明确专责的宪法监督机构， 并 建立完善宪法监督机制和程序， 全面实施宪法， 是回应这一挑战、 贯彻依法治国方略的必由之路。 [关键词] 地方立法权； 宪制； 宪法监督； 第五个现代化 [中图分类号] D921 [文献标识码] A [文章编号] 1007-5801（2014）05-0041-06 立法法自 2000 年颁布实施后，终于迎来了首次 等机制，和提高立法质量、增强法律的可执行性。而 修改。作为一部重要的宪法性法律，它的修改对我 其他四个方面的问题中，关于发挥人大立法主导作 国宪法体制有重大影响，自然受到学界特别是宪法 用的修正条款属于对人大宪法地位的重申，同时在 学界的格外关注。而立法法修正案进行一审的时间 制度上予以补强；关于完善授权立法的修正条款则 节点，又恰在党的十八届四中全会召开前夕。本次 是在总结过去经验的基础上，进一步加强了人大对 全会将研究全面推进依法治国。中央政治局在作出 于授权立法的监督和控制，也属于对既有立法体制 此项决定时认为， “依法治国， 是坚持和发展中国特色 的完善；关于完善备案审查制度的修正案则是对立 社会主义的本质要求和重要保障， 是实现国家治理体 法法实施以来法规备案审查制度运行实际的一种外 系和治理能力现代化的必然要求， 事关我们党执政兴 部化和法定化，更加突出了全国人大常委会工作机 [1] 国、 事关人民幸福安康、 事关党和国家长治久安。 ” 在 构的职责和地位，对整个备案审查制度则并未做重 此背景下观察立法法修改中的重大宪制性问题， 对于 大的修改 [2]。总体来看，上述修改可谓稳步推进、波 我们深入思考如何更好地推进依法治国， 推动实现国 澜不惊， 在此不做过多评述。 家治理体系和治理能力现代化， 无疑具有积极意义。 一、地方立法权的扩容 本次立法法的修改，主旨是要为提高立法质量 本次修改唯一具有重大突破性的，是地方立法 权的“扩容”。修正案中，拟将地方性法规制定权（地 方立法权）下放到所有设区的市，使其从现有的 49 个 扩展到 282 个。这是对我国现行立法体制的一次重 服务。关于立法法修正案（草案）的说明,将二十八条 大调整，也是本次修改过程中最具宪制性意义的一 修正案归结为六个方面的问题。其中两个方面与提 项修改。但这里也有两个问题值得思考，一是地方 高立法质量直接相关，即健全立法起草、论证、审议 立法权的宪法依据， 二是对我国行政区划的影响。 [收稿日期] 2014-09-17 [作者简介] 焦洪昌（1961-），男，北京海淀人，法学博士，中国政法大学法学院副院长，教授，博士研究生导师；马骁 （1985-）， 男， 甘肃兰州人， 中国政法大学法学院宪法学与行政法学 2013 级博士研究生。 41 二、地方立法权的宪法依据 响。随着社会的发展，地方对自治事务的需求也在 不断增长，因此对地方立法权的渴求是社会自然演 根据现行立法法第六十三条的规定，拥有地方 进的必然产物。但是由于在宪制结构上对地方自治 立法权的主体有两大类：一类是省、直辖市和自治区 一直采取一种相对保守的态度，由此导致地方立法 （以下简称省级）人大及其常委会，一类是较大的市 权遭遇到了制度性瓶颈。地方组织法和立法法采取 人大及其常委会。而所谓“较大的市”，则指省会城 赋予省级人大常委会“批准权”的方式，或许正是一 市、经济特区所在市和国务院批准的较大的市。 种在尊重既有制度体系的基础上最大限度地解决实 该条规定是对地方组织法相关规定的继承和发 际问题的尝试。但省级人大常委会对市级地方性法 展。地方组织法第四十三条第二款规定，省会城市 规进行事前审查，受制于两方面的因素：一是这类地 和国务院批准的较大的市人大常委会在本级人大闭 方性法规的数量不能太多，否则将难胜繁钜；二是由 会期间，可以制定地方性法规，报省级人大常委会批 于大量的冲突只有遇到个案时才能显现出来，因此 准后施行，并报全国人大常委会和国务院备案。立 事前审查无法彻底杜绝法规抵触现象的发生，事后 法法第六十三条将经济特区所在市也纳入其中。 的冲突解决机制依旧不可或缺。此次立法法修改将 但宪法第一百条只将地方立法权授予省级人大 及其常委会，并未向更下层级的地方授权。也许正 是考虑到宪法对于地方立法权的这一限制，不论是 地方立法权扩展到所有 282 个设区的市，是原来的 5.76 倍。拥有地方立法权的地方在数量上的增加，不 仅极大地增大了事前审查的工作量，更使得解决法 地方组织法还是立法法，都在赋予市级地方立法权 规冲突的制度性需求也呈几何数增长。而如果现行 的同时，规定了省级人大常委会对于市级地方性法 地方立法体制依旧只将地方立法权赋予省一级，而 规的“批准权”，这样既能够满足市一级对于地方立 继续对地方自治的客观需求采取掩耳盗铃的态度， 法权的实际需求，又能够使其符合宪法规定。 那么将来解决上述问题需要付出的各方面成本也只 但是，这样一来就遇到一个很大的问题：经过省 会增加不会减少， 地方立法权的宪法依据问题仍旧是 级人大常委会批准的地方性法规，其效力等级应当 地方立法体制发展过程中绕不开的宪制性障碍，况且 如何认定？立法法对不同层级人大制定的地方性法 这也只是引发后续诸多困难的起始点而已。所以， 追 规并未做效力上的区分，但省级人大常委会对下级 问地方立法权的宪法依据看上去似乎充满了学究气， 人大制定的地方性法规所享有的批准权，必然包含 但却对我国地方立法体制和法制统一保障体系的反 着审查权。这种与批准权相伴而生的审查权也得到 思和完善具有实际价值， 这才是问题的关键所在。 了立法法第六十三条的确认，因此在事实上， “市级” 地方性法规的效力是低于“省级”地方性法规的。当 三、对我国行政区划的影响 然，这样理解或许有偏差，因为经过省级人大常委会 宪法第三十条对我国行政区划做出了规定，而市 的审查，两级人大制定的地方性法规应当不存在抵 的具体形态更是呈现出多元状态。从地方立法权的角 触之处，因此也就不会发生效力上的冲突；而且经过 度来看， 由于设区的市实际上和较大的市已无区别[3]， 省级人大常委会的批准， “ 市级”地方性法规也就获 只是由于所处地位和历史原因才导致不同的市之间 得了宪法第一百条授权的法律效力，与“省级”地方 在地方立法权上有所差别， 因此本次立法法修改充分 性法规和谐共处。但事实果真如此吗？实践中大量 考虑了设区的市的地方立法需求。但既然如此， 为何 出现的法规之间相互“打架”的现象告诉我们，真实 不能将地方立法权也扩展到所有县（县级市）？这涉 的情况要比预先设想的复杂得多。 及对我国行政区划制度的理解：我国究竟是“省-县- 讨论地方立法权的宪法依据，并不是要否定市 乡” 三级区划， 还是 “省-市-县-乡” 四级区划？ ① 级人大的地方立法权，而是想通过对这个问题的研 如若按照宪法第三十条的字面逻辑，所谓市，只 究 ，观察宪法对地 方 立法 体 制 的约 束 所造 成 的 影 是“省-县-乡”三级区划中“县”一级的特殊形态。而 ① 本文所讨论的中心议题的“市” 不包括直辖市。 42 这种特殊形态又根据经济社会人口发展的不同情形 素。这里有两则例证。 分为设区的市和不设区的市。如果说赋予设区的市 一为陕西省神木县医疗改革。神木县实行“全 以地方立法权是回应其“根据本地实际制定地方性 民免费医疗”曾经在全国引起了极大的轰动。但与 法规的需要”[2]，那么不设区的市和县难道就没有此 本文相关的问题，则是在这一过程中所体现出来的 类需要了么？ “地方立法的本质属性在于地方的自治 地方对于自身事务的处理方式。他们在全县实行了 性,地方立法权源于并服务于地方自治权”[4]，如果仅 12 年免费教育，全县城乡孤残老人、重度残疾人等由 仅赋予设区的市以地方立法权，而将更加广大的不 政府供养，并把城镇的医疗保障和农村的新农合捆 设区的市和县排除在外，无异于在立法体制上加剧 绑在一起，大胆探索全民免费医疗的实现路径[6]。神 了地方自治主体的不平等性。忽视不同治理主体之 木医改之所以当年引起了全国性的关注，很大程度 间对治理手段的平等需求，对于弥合地区间发展差 因为这是当地自主进行的一项具有开创性意义的改 距、促进不同地区间协调进步和区域均衡发展毫无 革发展举措，并不在国家统一部署的改革步骤之中， 疑问都是不利的。 充分体现了地方追求发展的积极性和主动性，因此 从历史上考察，享有地方立法权的较大的市，除 27 个省会城市之外，就只有 4 个经济特区所在市和国 具有强烈的象征和示范意义。 一为河南省濮阳县西辛庄“自立为市”。河南省 务院先后分 4 次批准的较大的市。撇开省会城市不 濮阳县庆祖镇的西辛庄在行政建制上本是一个村， 务院在 1994 年之后再也没有批准过较大的市，有地 自我“升级”背后，则是西辛庄自身的发展达到了一 谈，4 个经济特区全部是在改革开放初期设立，而国 却在 2012 年自行“撤村建市”。这种不被官方认可的 方立法权的市的数目因此固定在 49 个不变。观察这 定水平，在实质上已经成为一个小城镇，并且对周边 一历史可以发现，有地方立法权的较大的市的变化 村庄产生了集聚效应。 “ 自立为市”背后的真实动因 过程是同我国经济体制的演变过程紧密结合在一起 还是在于拓展自我发展的自主权和空间： “农民的事 的。经济特区的设立具有开创性意义，而国务院历 还是农民办， 我们村下一步将扩大招商引资的力度， 争 次批准较大的市基本形成于计划经济时代，而且在 取在经济发展方面再提速， 让村民们享受到城市、 甚至 [4] 地域上偏重于中东部地带，尤以东北城市居多 ，可 [7] 高于城市人的生活水平” 。一个村尚且有如此强烈的 以说整个过程与经济体制改革和对外开放程度同 发展冲动， 何况比其要大得多也复杂得多的县呢？ 步，而且并无统一、可遵循的客观标准。而在市场经 可见，对地方事务的自治需求是内生性的，不论 济体制逐渐走上稳步发展的道路之后，扩展地方立 是改革还是发展，对地方立法权的需求并不受限于 法权的脚步就戛然而止了。是地方立法的需求消退 这一地方是市还是县。从地区间均衡发展、消弭区 了吗？显然不是，一些地方随着自身发展，对于地方 域间差异的角度来看，将地方立法权下放至设区的 立法权的追求不仅没有消退，反而愈发炽热，众所周 市，似乎仍有值得考虑的空间。因为必须要考虑到 知的温州“申大梦”就做了近 30 年之久 。 [5] 一个现实问题：在“市管县”的体制下，强化市一级的 也许有人质疑，上述情况仅限于社会发展状况 地方立法权，虽然有利于城市建设，发挥区域中心的 较好的城市，对于作为后发展地区的县和不设区的 集聚效应，却难免在客观上压抑县的发展需求。在 市而言，这种需求似乎并没有强烈到需要赋予其地 一些经济发达地区，市县争利的现象逐渐增多，结果 方立法权的程度。确实，对地方立法权的需求同当 往往演变成市对于县的压制乃至剥夺，而这与当前 地经济社会人口发展状况紧密相关，但这只是刺激 大力推进城镇化进程、推进小城镇建设的总体思路 地方立法需求的因素之一。而现在反观那些已经获 有所龃龉。正如有学者指出的那样， “‘市管县’实际 批成为“较大的市”的地方，无论从经济、文化还是社 上成了‘市吃县’ ‘ 市卡县’ ‘ 市压县’，农村的社会经 会发展程度上讲，很难说就一定超过了那些未被批 济资源与资本主要被市所汲取；农业利润非但没有 准为“较大的市”的地方。这一体制性安排是否真的 为农村的经济发展作出有效积累，反而导致农村地 实现了它的初衷，值得商榷。对于地方性事务的自 区经济和社会发展的日益落后。因此， ‘ 市管县’体 我治理和自然的发展需求也是不可忽视的内生性因 制不仅意味着省级治理效率低下，而且直接加剧城 43 [8] 乡差别、损害区域公平。 ” 制定权，那么不仅地方性法规之间难免会出现相互 如果“市管县”的体制在相当长一段时期内继续 冲突的现象，而且地方性法规违反宪法和法律的几 维持，那么将地方立法权下放到所有设区的市，势必 率也会呈几何数增大。另外，有地方立法权的市从 会进一步在实质上改变我国的行政区划，将其由 “省-县-乡”三级固化为“省-市-县-乡”四级，进一步 之前的 49 个扩充到 282 个， 也会带来省级人大常委会 工作负担加重的问题。 “目前一般一个省只有两三个较 巩固“强市弱县”的格局。我们并不是说“变三为四” 大的市报批准， 对省级人大常委会负担不大， 将来如果 就一定“违宪”，我们不会做这样的判断，更何况通过 有十几个、 二十个较大的市的地方性法规要报批准， 省 对宪法第三十条的整体性理解，三级区划抑或四级 级人大常委会如何完成这个任务？”[11] 立法法修正案 区划均可从宪法中找到依据。我们只是想强调一 （草案）中对此也做了应对， 采取的方法主要有两点： 点：行政区划涉及国家结构形式的重大调整，是一个 一是对地方立法权的范围作出限制，设区的市 重大的宪制性问题，应当从全局出发，做通盘考虑。 的地方立法权仅限于城市建设、市容卫生、环境保护 通说认为，我国的国家结构形式为单一制。但 等城市管理方面的事项； 在理论上反复强调单一制的意义并不大，关键在于 二是对地方开始行使立法权的步骤实行省级控 这样一种国家结构形式具有怎样的具体内容。单一 制，规定设区的市开始制定地方性法规的具体步骤 制与联邦制最核心的区别在于是否承认内部成员单 和时间，由省级人大常委会根据本省、自治区所辖的 位的固有权[9]，但二者越来越在技术层面出现相互借 设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况 [10] 鉴、相互融合的趋势 。因此，不论是否承认成员单 等因素确定， 并报全国人大常委会备案。 位的固有权，中央与地方之间的权力划分都是必然 但这种应对策略是否能够奏效依然值得疑问。 要面对的问题。我国宪法第三条第四款规定了中央 其一是因为，对地方立法权范围的限制本身具有弹 与地方国家机构职权划分的基本原则，即， “ 在中央 性很大的解释空间，以“城市管理”为名而突破宪法 的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性”。 和法律规定的可能性依旧无法杜绝；其二是因为，省 在此原则指导下，民族区域地方实行民族区域自治 级人大常委会对市级地方立法的控制依旧是一种事 制度，特别行政区则按照基本法实行高度自治。特 前控制，它或许可以“摊薄”省级人大常委会进行审 别行政区的高度自治权甚至超越了联邦制下邦所享 查和批准的工作负荷，却无法解决事前合法性审查 有的权力，这在传统的单一制理论中是无法想象 的固有弊端，事后审查和救济的需求依然存在，而且 的。而这也从侧面再次说明，我国实行的单一制具 会愈发凸显。 有极大的包容性，它并不否定地方对于自治事务在 对此，立法法修正案（草案）还采取了第三种应 事实上的处理权，只是不同地方的不同情形决定了 对策略，那就是加强备案审查。但仔细阅读修正案 权限划分的界限应当有所不同。因此作为国家结构 条文， 此次修改只是更加突出了全国人大常委会工作 形式重要内容的行政区划制度，在调整和完善的过 机构的职责和地位， 同时将历年来开展备案审查工作 程中，就必须考虑如何通过对具体制度的设计来实 的经验加以固化， 总体而言只是将既有的内部工作程 现宪法第三条的目的，使之既有利于消除城乡差异、 序外部化，用法律的形式加以固定，并无多少创新。 地区差异、实现地区之间均衡发展，又能够充分调动 立法法修正案（草案）中的备案审查制度， 仍旧只是一 地方的主动性和积极性。所以，在地方立法权扩容 种违法审查， 而且现行备案审查制度权威性、公开性、 的过程中，以“强市”为主还是以“强县”为主，是决策 程序公正性不足的问题依然没有消除， 并且其有效性 者必须首先考虑清楚的重大宪制性问题。 不足的问题也难以得到解决。这里有一则例证： 四、如何有效维护法制统一 司法实践中，在涉及通信数据证据的民事案件 里，一些地方法院在试图对证据真实性进行调查取 本次立法法修改“扩容”地方立法权主体还带来 证时，往往会遭到部分电信企业的拒绝，其理由通常 一个难题，即如何有效维护法制的统一和法律体系 为：宪法和电信条例中对检查通信的事由、主体和程 内部的和谐。如果大量设区的市拥有了地方性法规 序有明文规定，法院无权在民事案件中检查公民通 44 信。有种观点认为：民事诉讼法授权法院“向有关单 量的著述。关于建立一种什么样的宪法监督体制， 位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝”，所 学界也提出过许多方案。归结起来，无外乎以下几 以电信企业拒绝法院调查取证的行为是错误的。对 种：普通法院审查制、宪法法院审查制、专门机构审 此，全国人大法工委在 2004 年 4 月 9 日对某省人大 查制、全国人大专门委员会审查制。以上方案有的 常委会法规工作委员会法律询问的答复中，否定了 需要对现行宪法进行重大修改，有的需要对宪法相 法院调取公民通信的合宪性。对公民通信自由和通 关规定予以微调，有的则只需要在现有体制上对相 信秘密的限制应当仅限于宪法明文规定的特殊情 关工作机制加以补强和完善即可。质疑者只是对各 形；移动用户的通信资料属于通信秘密范畴，受宪法 种方案的可行性和妥当性提出疑问，并没有人从根 保护；法院依照民事诉讼法授权调查取证，应当符合 本上否定宪法监督制度的必要性。而比较法的研究 宪法规定，不得侵犯公民基本权利。尽管如此，各方 也表明，不论是采取美国模式、法国模式还是德国模 [12] 仍旧存在不同认识 ，各地方采取的具体做法也有 式，宪法监督或曰违宪审查制度的核心要义是要解 所不同，该问题并没有因为全国人大常委会工作机 决两个问题：一是如何发现具有违宪嫌疑的事实，二 构作出相应答复而“一锤定音”，实践中的混乱局面 是如何对违宪事实作出判定和处理。现行备案审查 仍然没有得到改观。 制度在面对第二个问题时陷入了有效性不足的困 该则事例从个案意义上再次印证了事前审查制 境。但我们认为，更加严重的是第一个问题，即现行 的固有弊端。 “解决法律规范冲突的问题仅靠改进和 备案审查制度难以及时有效地发现违宪和违法事实。 完善立法程序是不够的，法律规范冲突的很多问题 立法法修正案（草案）对有权提起违宪和违法审 只有在具体案件中才会暴露出来，在立法时很难发 查的主体并未作出修改，对实践中暴露出的公民和 现”[12]。因此，事后的审查和救济机制就显得尤为重 其他组织提起审查申请约束力不足的问题未作回 要。一种看法认为，要解决地方性法规与宪法法律 应。而在备案审查工作中，依靠全国人大常委会工 冲突的问题，有效途径之一是赋予法院对地方性法 作机构的力量主动发现违宪违法事实，不仅难胜其 规等规范性文件的审查权，因为只有这样，才能“及 任，也存在用内部处理取代法律程序的弊端。处理 [12] 时、有效地解决法律规范冲突。” 但是在前不久提交 方式上的内部化对宪法和法律的权威无疑是一种很 全国人大常委会审议的行政诉讼法修正案（草案） 大的贬损——违宪违法审查是一项严肃的法律判 中，我们依旧看不到将地方性法规纳入司法审查范 断，如此重大的法律事件每一个公民都有权知晓。 围的任何迹象。这样一来就可能会造成一些地方通 但现实中，已经发生的违宪审查申请全部来自公民 过行使地方立法权，而使自身的违法行为合法化，从 建议，公开的报道中从未见过立法法第九十条规定 而逃避国家司法监督的现象，由此带来的不仅仅是 的五类主体提起过同类要求。是否出现过其他规范 法制统一上的难题，也会带来权力的滥用甚至失控， 性文件违宪违法而遭审查的案例？处理结果为何？ 从而导致法律意义上的“地方割据”风险。赋予设区 作为普通公民，往往对这些问题无从得知。备案审 的市以地方立法权，使之扩容为 282 个城市，不仅变 查制度的运行实效可以说很不理想。究其根源，就 相降低了省级人大常委会进行合法性审查的能力， 在于这项制度的理论预设与客观现实存在较大出 也大幅提升了维护法制统一和监控权力滥用的成 入，它既无法解决事前审查制的固有弊端，也缺乏开 本， 从而使得发生“地方割据”风险的可能性上升。 展宪法监督工作所必需的权威性。 以上分析说明，明确专责的宪法监督机构，并 必须说明一点，指出现行备案审查制度的不足 围绕这一机构建立完善的监督程序和监督机制已 并非是要支持某种具体的宪法监督制度方案。事实 经迫在眉睫。 上，不同国家完全可以根据不同的宪法体制找到适 五、宪法监督与“第五个现代化 第五个现代化” ” 合自身特点的宪法监督制度。英国 2004 年宪政改革 宪法监督是宪法学界的“老生常谈”，不同的学 保留了议会主权的传统宪制。这一事例说明，一国 者在不同时期就此问题进行了大量研究，形成了大 特殊的宪法体制并非建立宪法监督制度的障碍。只 赋予了法院一定限度的司法审查权，但仍旧较好地 45 要能够解决“如何发现”和“如何判定处理”这两大 法的实施，并围绕它建立健全完整的宪法实施监督 核心问题，采取何种具体的制度形式完全是可以讨 机制和程序，不仅是贯彻落实中央重大决策的题中 论的技术性调整。 之义， 也是执政党向历史和人民负责的政治决断。 习近平总书记在纪念现行宪法公布施行 30 周年 当前，国家治理体系和治理能力的现代化被誉 大会上的讲话中指出目前仍旧存在的不足，其中第 为继工业、农业、国防和科技现代化之后的“第五个 一条就是“保证宪法实施的监督机制和具体制度还 现代化”[15]，而法治是“第五个现代化”的重要组成部 不健全”。他强调， “宪法的生命在于实施，宪法的权 分。在这样一个历史节点上，我们从立法法修改中 威也在于实施”，全面推进依法治国，加快建设社会 发现的宪制性问题也许并非这部法律本身所能解 主义法治国家， “必须全面贯彻实施宪法”，要坚持不 决，因为它涉及一系列重大复杂的宪制性安排，不论 懈抓好宪法实施工作，把全面贯彻实施宪法提高到 对当下还是未来都有深远的影响。尤其是当这种宪 [13] 一个新水平 。党的十八届三中全会通过的决定也 制性安排涉及国家结构形式的重大调整，以及宪法 提出， “ 要进一步健全宪法实施监督机制和程序，把 实施监督机构和制度程序的设置时，更加需要“谋定 全面贯彻实施宪法提高到一个新水平。”[14]因此，明确 而后动”。但无论如何，既然坚定地选择了法治这条 专责的宪法监督机构，由其行使违宪审查权、监督宪 道路，历史的责任就无法回避。 [参考文献] [1] 中共中央政治局召开会议决定召开十八届四中全会[N].北京:人民日报,2014-07-30,(01). 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